Con l’ordinanza interlocutoria n. 11486/2021 la Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite dell’annosa questione – ritenuta di particolare importanza – concernente la nullità dei contratti stipulati in conformità di intese restrittive della concorrenza, per verificarne l’applicabilità alle fideiussioni bancarie prestate in conformità delle condizioni uniformi predisposte dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) e specificamente per stabilire:
- se la coincidenza totale o parziale con le condizioni considerate nulle giustifichi la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore o legittimi esclusivamente l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno;
- nel primo caso, quale sia il regime applicabile all’azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere;
- se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione;
- se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla predetta coincidenza, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.
Il massimo Consesso è dunque chiamato al riordino della cospicua giurisprudenza di merito e di legittimità sulla questione delle conseguenze della nullità antitrust (a monte) sui singoli contratti fideiussori (a valle).
Le Sezioni Unite, certificata la fallibilità dei tentativi di accomodamento delle risultanze in ambito assicurativo alle intese bancarie, dovranno esprimersi sull’ammissibilità di un’azione di nullità (riconosciuta in capo anche al singolo contraente privato), da accostare, eventualmente, alla pretesa di risarcimento danni e se così, a definirne natura (originaria o derivata) e consistenza (totale o parziale).
Come noto, l’articolo 2 della Legge n. 287/90 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) definisce intese “gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari”.
L’articolo 2, comma 2, della medesima legge vieta, definendole nulle ad ogni effetto, le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi
L’accertamento della nullità delle intese vietate è oggi di competenza dell’AGCOM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) ma fino al gennaio del 2006 nel settore creditizio la competenza volta ad accertare l’esistenza di intese restrittive della libera concorrenza è stata svolta dalla Banca d’Italia in virtù della Legge citata (n. 287/1990).
La questione di cui dovranno occuparsi le SSUU prende le mosse dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 che ha dichiarato la contrarietà degli articoli 2 (riviviscenza della garanzia anche dopo l’adempimento del debitore principale per effetto di revoca o annullamento del pagamento), 6 (esonero dalla diligenza nel coltivare le azioni inerenti il beneficium excussionis nei termini indicati dall’art. 1957 c.c.), 8 (insensibilità della garanzia rispetto ai vizi inerenti il rapporto principale) dello schema contrattuale dei contratti di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI all’art. 2, comma 2 della Legge n. 287/1990 citato.
Ciò in quanto l’applicazione uniforme da parte delle banche delle clausole di “sopravvivenza”, di “reviviscenza” e di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c., integrava gli estremi di un’intesa restrittiva della concorrenza.
Queste clausole – per Banca d’Italia – sono da ritenersi non giustificabili in rapporto alle caratteristiche funzionali del contratto fideiussorio, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Sono quindi da considerarsi nulle per contrasto a norme imperative.
Ne consegue che, ai sensi dell’art. 33 della Legge antitrust, si può adire l’Autorità giudiziaria (il Tribunale competente per territorio) per chiedere l’accertamento della nullità e l’eventuale risarcimento del danno di intese costituite a valle per effetto dell’intesa considerata nulla.
Già una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. Un., 4 febbraio 2005, n. 2207) – siamo in ambito assicurativo – ha riconosciuto che la legge antitrust detta norme aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un’intesa vietata.
È certo infatti che avanti a un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza il consumatore veda eluso il proprio diritto a una scelta effettiva tra prodotti potenzialmente concorrenti (di qualunque genere essi siano). Ne consegue che da un lato, il cosiddetto contratto “a valle” costituisce sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti e dall’altro – ove sia dedotto il danno da violazione dei relativi interessi, ai sensi dell’art. 2043 c.c. – il consumatore finale ha un’azione (nel caso specifico di risarcimento del danno) che implica l’accertamento della nullità dell’intesa ai sensi della Legge n. 287/90 (art. 33).
Ulteriori pronunce negli anni, decidendo in ordine ad azioni anch’esse promosse da consumatori finali, per la restituzione del maggior premio di assicurazione pagato per polizze RCA, hanno confermato la riconducibilità dell’azione risarcitoria all’art. 33, precisando che questa avesse il fine di tutelare l’interesse giuridicamente protetto a godere dei benefici della libera competizione commerciale (interesse che può essere direttamente leso da comportamenti anticompetitivi posti in essere “a monte” dalle imprese), nonché alla riparazione del danno ingiusto, consistente nell’aver pagato un premio di polizza superiore a quello che l’assicurato avrebbe pagato in condizioni di libero mercato (ex multis Cass. Civ., Sez. III, 2 febbraio 2007, n. 2705; Cass. n. 6297/2008.
È stata, del resto, confermata da altre pronunce la concorrenza dell’azione risarcitoria con quella di nullità, chiarendosi che la legittimazione del consumatore sussista anche nel caso in cui sia stata proposta un’azione restitutoria, ai sensi dell’art. 2033 c.c., poiché il soggetto che chiede la restituzione di ciò che asserisce di aver pagato per effetto di un’intesa nulla allega, pur sempre, quest’ultima, nonché l’impossibilità giuridica che essa produca effetti (ex multis Cass. Civ., Sez. Un., 14 giugno 2007, n. 13896; Cass. Civ., Sez. I, 6 luglio 2005, n. 14238; Cass. n. 14716/2005; Cass. Civ, Sez. III, 21 gennaio 2010, n. 993).
In ambito bancario, giunti al citato provvedimento n. 55/2005, a fronte di azioni proposte da soggetti che avevano prestato garanzia mediante contratti o dichiarazioni redatti in conformità dello schema predisposto dall’ABI, si è provveduto all’automatica applicazione dei principi enunciati in riferimento alla nullità dei contratti di assicurazione senza probabilmente valutarne le ricadute alla luce della diversità delle fattispecie.
Questi principi di diritto non hanno comunque risolto i problemi che un contenzioso di questa natura comporta. Vediamone alcuni.
1) Efficacia probatoria del provvedimento della Banca d’Italia considerato di natura privilegiata.
Parte della giurisprudenza ritiene che il garante che eccepisce la nullità delle fideiussioni specifiche non può giovarsi dell’accertamento privilegiato del provvedimento antitrust, che ha avuto ad oggetto l’intesa riscontrata in materia di fideiussione omnibus se non prova che lo schema utilizzato nella fideiussione specifica da egli sottoscritta corrisponda ad una pratica uniforme frutto anch’essa, come per le fideiussioni omnibus, di intese anticoncorrenziali.
Altra parte sostiene vada dichiarata la nullità dell’intero contratto di fideiussione e non solo delle singole clausole dello stesso contrastanti con l’art. 2 comma 2 della Legge n. 287/1990 laddove, in base ad una valutazione ex ante, risulti che le clausole derogatorie al regime codicistico siano volte a delineare un trattamento particolarmente gravoso per il garante, funzionale ad ampliare il raggio dei soggetti individuati dall’istituto di credito per la concessione di finanziamenti bancari.
2) Problemi di carattere processuale:
– l’efficacia temporale delle nullità si esplicherebbe anche per i contratti stipulati anteriormente al provvedimento della Banca d’Italia;
– l’onere di provare la nullità del contratto di fideiussione omnibus spetta al cliente. Questi deve produrre o allegare il contenuto del provvedimento di Banca d’Italia del 2005 che ha accertato l’esistenza di una intesa restrittiva della libertà di concorrenza e dimostrare che il contenuto delle clausole della fideiussione oggetto del giudizio siano del medesimo tenore rispetto agli artt. 2, 6 e 8, dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus). Deve anche dimostrare che dalla stipula del contratto (e in particolare dalla sottoscrizione delle sanzioni censurate) sia derivato un pregiudizio e che la loro sottoscrizione è stata determinante per la stipula del contratto fideiussorio.
– Costituisce onere della banca invece dimostrare che il contratto di fideiussione sottoposto alla firma del cliente non abbia i requisiti censurati nel 2005. Più in particolare, poiché il provvedimento della Banca d’Italia censura alcune specifiche clausole ponendo in evidenza l’ingiustificato sfavore per il cliente, sarà la banca a dover dimostrare quali ulteriori norme contrattuali sono state inserite nel contratto per compensare o attenuare le criticità segnalate dal provvedimento del 2005 così da far emergere l’interruzione del rapporto causale tra l’intesa e il modello ABI oggetto di censura la cui produzione in giudizio potrebbe consentire un raffronto anche grafico delle due tipologie di contratti.
Attendiamo fiduciosi tutti i chiarimenti del caso da parte delle Sezioni Unite.
